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El Establecimiento Permanente en México frente al Comercio Electrónico transfronterizo (página 2)

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¿Dificultades fiscales del comercio
electrónico?

El mundo en red plantea diversos puntos
de controversia para el aspecto jurídico fiscal. La
forma en que los gobiernos pueden llevar el control de las
utilidades y pérdidas en una empresa
virtual es un trabajo
complejo. Si a esto sumamos la tarea de determinar que
país tiene derecho a imponer cargas fiscales en el
comercio transfronterizo, se comprende la dificultad del
problema. A partir de la
globalización se ha mencionado la volatilidad de los
capitales como un problema, el uso indiscriminado de Internet plantea una posible
volatilidad de empresas a gran
escala. Esto si
se determina que la relación con un país es el uso
de su terminación en el WWW o el uso de un servidor
localizado en el mismo. La definición del establecimiento
permanente es vital para el desarrollo de
los estándares en el comercio electrónico, pues es
la base para determinar un control permanente para un extranjero
que realiza actividades de comercio cotidianas en un determinado
territorio.

Existen criterios encontrados de los especialistas;
algunos consideran que el comercio electrónico en realidad
no implica un cambio
significativo pues solo requiere ajustes para un control igual
que el de los otros sectores. Los que afirman esto se basan en
que la transmisión en comercio electrónico
indirecto contempla el traspaso de mercancías las cuales
se ven gravadas al igual que las que se venden en medios
tradicionales. De idéntica forma los servicios o
los bienes
intangibles no son novedad para cualquier marco jurídico.
Otros expertos plantean que los conceptos tradicionales de
control impositivo son inservibles para el comercio
electrónico. El fundamento anterior lo encontramos en la
baja o nula actividad personal
requerida en una transacción en línea. Alguien
puede vender a un país sin siquiera conocerlo, teniendo su
servidor en un país diferente al que reside y con la
posibilidad de tener otros en diferentes naciones. Además
de esto todo el tráfico de la red se encuentra codificado,
los países no podrían determinar si un traspaso de
datos en la
red es una compra, una platica en un Chat o una
imagen
compartida. Es por esto que se proponen soluciones
radicales como la imposición de un impuesto general
por el uso de Internet (bit tax) o la desgravación total
del comercio electrónico.

Antes de poder
determinar que bienes o servicios serán gravados es
necesario determinar quien pagará estos impuestos, o al
menos quien recaudara los mismos y los hará llegar a las
arcas de cada nación.
Para esto es necesario determinar quienes son sujetos de un
impuesto en determinado país. Esta pregunta es
relativamente sencilla cuando se trata de un portal local, con
servidores
locales y con una sociedad
mercantil administrándola. Importantes portales de
comercio electrónico en México
cuentan con estas características. Sitios Web de ventas
directos como Terra.com, Gandhi.com, Tarabu.com y otros,
presentan una obligación obvia de tributar en nuestro
país; y de hecho así lo realizan. En el caso de los
portales de subastas por individuos como Mercadolibre.com
la empresa
tributa normalmente pero los usuarios podrían evadir sus
obligaciones;
lo cual resulta creíble al analizar que el 76% de las
ventas son de productos
nuevos lo que implicaría un pago de al menos el IVA y que el
sitio apunta a los usuarios como los únicos responsables
en este ramo. Pero si los vendedores locales no tributan y los
controles son escasos, ¿como podríamos enfrentarnos
a los vendedores extranjeros?

Bajo una perspectiva general si un individuo o
empresa vende
un producto a
otro país las cargas impositivas se centrarían en
el lugar de venta; es decir
se limita al país de residencia del vendedor. Cuando esta
misma empresa comienza a realizar ventas continuas y plantea
tener oficinas en el extranjero para proliferar su crecimiento el
país extranjero por regla internacional, el país
huésped deberá tener derecho a gravar a este
contribuyente. A lo largo de los años los juristas han
planteado la posibilidad de estandarizar las causales para
preservar este derecho, el producto de estos estudios ha llevado
a la formulación del concepto
"establecimiento permanente".

El Establecimiento Permanente

El concepto de establecimiento permanente no fue una
idea estática
desde su creación, el refinamiento y
conceptualización actual es producto de años de
negociaciones, adecuaciones y controversias. Si bien desde un
punto de vista jurídico los planteamientos actuales pueden
ser adjudicados a estudiosos, su aplicación oficial
primaria se localiza en el organismo antecedente a la ONU.

En busca de antecedentes debo remontarme a la
contribución efectuada sobre el concepto de
"establecimiento permanente" por la Sociedad de las Naciones en
el Art. V del protocolo
anexo al modelo de
convenciones del año 1943 de México y de Londres
de 1946"

Actualmente el establecimiento permanente es el Standard
para determinar cierta relación con un país sobre
actividades específicas. Las naciones gravan al
establecimiento permanente de manera particularizada, el estado
mexicano en sus regulaciones fiscales utiliza este concepto. La
Ley del
Impuesto Sobre la
Renta nos da la definición oficial del establecimiento
permanente actual:

Para los efectos de esta Ley, se considera
establecimiento permanente cualquier lugar de negocios en
el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades
empresariales o se presten servicios personales independientes.
Se entenderá como establecimiento permanente, entre
otros, las sucursales, agencias, oficinas, fábricas,
talleres, instalaciones, minas, canteras o cualquier lugar de
exploración, extracción o explotación de
recursos
naturales.

Según esta definición se entiende por
establecimiento permanente a un lugar, esto es importante pues a
menudo se la da tratamiento de una cuasi persona.
Aquí la característica básica es la palabra
lugar, la cual según la Real Academia se define como:
"Espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo
cualquiera". Entonces la definición de establecimiento
permanente se refiere a una característica física, lo que
cuestionaría el uso de espacio virtual conforme al
concepto actual.

La legislación nacional referente al
establecimiento permanente depende mucho de las propuestas de la
OECD, organismo al que pertenece México. De hecho la
propuesta de la OECD para gravar al comercio electrónico
es la más aceptada y al mismo tiempo la
más criticada.

Propuesta de la OECD sobre el establecimiento
permanente

Todo sistema
tributario que pretenda gravar al comercio electrónico
debe tener las siguientes consideraciones:

1. El sistema debe se
equitativo: los contribuyentes en situaciones similares deben
contribuir de igual forma.

2. El sistema debe ser simple: los costos
administrativos de las autoridades y los contribuyentes deben
ser mínimos.

3. Las reglas deben proveer seguridad
para los contribuyentes de forma que las consecuencias de
cualquier acción sean conocidas con
antelación.

4. Cualquier sistema adoptado debe ser efectivo:
deberá producir la cantidad correcta de impuesto, en el
tiempo correcto y minimizando la evasión y la
elusión.

5. Las distorsiones económicas deben ser
evitadas: las decisiones corporativas deben realizarse
según el comercio y no los impuestos.

6. El sistema debe ser suficientemente flexible y
dinámico para asegurar que las reglas impositivas
estén acorde con los desarrollos comerciales y
tecnológicos.

7. Cualquier reforma tributaria local debe estar
acorde al contexto internacional y asegurar una justa distribución de los impuestos sobre el
Internet entre los países y específicamente entre
los países en desarrollo.

La OECD después del análisis realizado por el grupo especial
determino que bajo el concepto actual de establecimiento
permanente se puede determinar que un servidor en ciertas
características funge como establecimiento. Si bien la
OECD afirma que el concepto de establecimiento permanente debe
ser abierto y solo marcar ciertas pautas.

Un servidor cuando realice una parte esencial del
negocio se equipara a un establecimiento permanente. Se
consideran funciones
esenciales de un negocio la toma de órdenes o el
procesamiento de tarjetas de
crédito. De igual forma se afirma que la
solicitud de información o la publicidad, per
se, no constituyen actividades esenciales para el negocio y por
lo tanto los servidores que realicen el procesamiento de esta
información no constituyen establecimiento
permanente.

Un detalla a resaltar del modelo de la OECD es que solo
se entenderían como servidores a los propios de la
compañía y no los utilizados por un proveedor de
servicios de
Internet.

La señalización de un servidor como
establecimiento permanente tiene su origen en que este ocupa un
lugar, es decir hay manifestación física. Es por
esto que no se considera a un sitio Web un establecimiento
permanente, pues no ocupa un lugar en el espacio.

Reacciones globales ante la propuesta de la
OECD

Diversos países han criticado la propuesta de la
OECD, pues consideran que podría dañar gravemente
sus economías. Si se determina que el establecimiento
permanente de un sitio de Internet es su servidor se abre la
posibilidad de que los países con impuestos elevados
pierdan la capacidad para gravar los negocios de comercio
electrónico. Esto se daría con las empresas que
colocarían sus servidores en países de baja carga
impositiva, la página sería igual de accesible y
para el usuario no habría diferencia.

El problema se agrava cuando una compañía
tiene servidores de actividades esenciales en diferentes
países, cada transacción deberá ser
localizada en su servidor correspondiente; esto se presenta
muchas veces por las diferencias en horarios que propician que
las compañías instalen estratégicamente
servidores para tener servicios de 24 horas.

Países como el Reino Unido se han mostrado
renuentes a aplicar la propuesta de la OECD. Los
británicos afirman que la proposición no incentiva
la creación de negocios locales. Se considera que el
servidor no cumple con las características de un
establecimiento permanente, ni la página Web
o la suma de ambos.

Ante estas aparentes omisiones de la iniciativa del a
OECD el organismo ha planteado un defensa férrea de sus
argumentos. El lector podría encontrar dicha defensa en
publicaciones académicas e inclusos casuísticas del
modelo en la vida comercial real.

Por otro lado, ciertos especialistas han planteado que
el concepto de establecimiento permanente puede preservarse
siempre y cuando se acepte su modalidad virtual. La
determinación de un establecimiento permanente virtual ha
provocado mas diferencias que consensos, pues si bien la aparente
adaptación de un concepto físico a uno virtual para
en entorno virtual procura coherencia, no existe acuerdo sobre
que sería considerado establecimiento permanente virtual.
Lo anterior es lógico si se contempla que un sitio Web
puede ser observado por igual en todos los rincones del mundo
aún cuando el autor no tenga los intereses de
promocionarse globalmente.

Algunos estudiosos consideran que el comercio
electrónico no puede ser gravado con certeza sin caer en
injusticias, por lo que proponen una perspectiva diferente al
tema. Algunos consideran que para no frenar el comercio
electrónico y para enfatizar la idea de globalización el Internet debería
estar simplemente libre de impuestos. En contraparte otros
consideran que los países requieren de una
imposición al uso de Internet y de esta forma se
recaudaría de forma sencilla, ignorando la
problemática anteriormente citada. La respuesta a estas
afirmaciones tiende a ser de rechazo, esto porque el
planteamiento de tanto un Internet libre de impuestos como un
Internet con impuestos solo por su uso recae en injusticias.
Tomando como ejemplo un local comercial de abarrotes
físico diferenciándolo de un portal de de abastos
de comida, los productos son los mismos pero la
tributación no sería así. Si el Internet es
libre no se pagarían las cantidades del IVA y de igual
forma si se grava solo el uso del Internet existiría
diferencia en el pago por la misma actividad. Es por esto que los
Estados Unidos
han hecho mucho hincapié en la neutralidad del comercio
electrónico frente al físico.

Posición de los Estados Unidos

Si existe un país muy avanzado en materia
regulatoria tributaria y tecnológica son los EE.UU. Aunque
cuentan con ciertas disposiciones criticadas por la
mayoría, existe cierto consenso en que muchas de las
instituciones
fiscales internacionales tuvieron o tienen un símil en los
EE.UU. Nuestros vecinos del norte plantean los mismos errores a
la OECD vertidos por el Reino Unido. Esto por considerar que el
servidor no representa la respuesta correcta como establecimiento
permanente. Si bien no existe una propuesta única por su
parte, es conveniente analizar ciertos aspectos ya tratados en los
diferentes niveles de gobierno.

Se considera que la publicidad o incluso la venta (per
se) por medio de una plataforma electrónica a una persona en este
país no constituye una razón para gravar dicha
transacción. También se menciona que un servidor,
ni siquiera uno inteligente puede ser tomado como agente
dependiente de la misma empresa. Tampoco concuerdan con el modelo
europeo de aplicación del IVA puesto que ocasiono cobros
tributarios no legítimos y complicó el
comercio.

Algunas voces de los Estados Unidos plantean un
reformulamiento impositivo, se considera que si el IVA tiene como
fin gravar el consumo
entonces se debe gravar en el lugar donde se consume ignorando la
relación necesaria tradicional planteada por el
establecimiento permanente, la residencia o la nacionalidad.

Antes de continuar con los diferentes puntos de vistas
se considera necesario describir la situación actual
impositiva del comercio electrónico en los EE.UU.
Actualmente y desde 1998 no existe gravación al uso de
Internet, esto por la moratoria ya solicitada por la OMC y en
términos locales por el Internet Freedom Act y el Global
Internet Act. En noviembre de este año se vence esta
moratoria la cual ha sido extendida en diversas ocasiones. Ante
esto se ha propuesto una prohibición permanente al uso de
Internet y el comercio electrónico; dicha propuesta fue
rechazada por el Senado previniendo que las
compañías telefónicas podrían adoptar
protocolos
voip para
evadir impuestos indefinidamente. En el nivel estatal Dakota
intento imponer gravámenes los cuales fueron impugnados
tachados de ilegales, por otra parte Massachussets se anuncio
como zona libre de impuestos permanentemente para le
Internet.

Esta moratoria solo se centra en la prohibición
de crear nuevos impuestos, no por esto las mercancías con
impuestos en el mercado
físico se verían exentas de estos en su
versión tecnológica. Los cuestionamientos sobre el
grado necesario de contacto para poder gravar la actividad de una
empresa en el comercio electrónico se apoyan en diversas
resoluciones que enmarcan el camino de lo que puede y no pasar
con la tributación en el comercio
electrónico.

En el caso Compuserve Inc. Vs PattersoneInset System vs
Instruction Set Inc se determino que en un contrato
electrónico las partes tienen jurisdicción personal
aun cuando no sean residentes de los EE.UU. por el principio de
contacto mínimo. Esta resolución podría
marcar una base para determinar un establecimiento permanente en
el sentido que la interacción y acuerdo en un contrato
vincula hacia este país a las partes.

Por otro lado las resoluciones Bensusan Restaurant Corp
vs Ring ,y Piedras Negras Broadcasting vs Comisiones plantean que
aunque existe publicidad o incluso actividad en los EE.UU. estas
no constituyen siempre una vinculación necesaria si las
partes no se encuentran en el mismo territorio, ya sea a nivel
entidad federativa o País.

Existe un caso que si bien no es propio de los EE.UU.
presenta ciertos acuerdos jurídicos como fundamento legal
para una imposición fuera de los conceptos tradicionales.
La sentencia Pipe Line de Alemania
equiparo un oleoducto como establecimiento permanente. Esto al
determinar que el tubo aún sin la presencia de personal
era una vinculación suficiente para tributar en el
país germano. Este caso puede ser tomado para fundamentar
una eventual imposición general por que en las
transacciones comerciales se utiliza infraestructura presente en
los EE.UU. Algunos especialistas en contrarparte han tachado de
erróneo el argumento anterior basándose en que es
diferente la instalación del tubo y su contenido a la red
y paquetes encriptados del comercio
electrónico.

Caso
México

Nuestro país se encuentra muy atrasado en
regulación electrónica, pocas reformas han
trastocado la importancia de la súper carretera de la
información. Solo ciertas reformas al Código
Civil, al de procedimientos
civiles y a la ley de la PROFECO se podrían catalogar de
importantes. En el campo fiscal la Web es utilizada con éxito
para pagar los impuestos pero no existen regulaciones especiales
para el comercio electrónico.

Por lo tanto los impuestos no presentan ninguna
diferencia, las empresas detrás de los portales
pagarán ISR por sus ingresos globales
e IVA por sus productos y servicios. En el caso de las empresas
extranjeras actualmente no tiene problemas por
la moratoria de la OMC en el tema.

Existe un comercio electrónico libre en nuestro
país más por la falta de regulación que por
iniciativa política. Será
interesante analizar cual sería el sentido de
México frente a la propuesta de la OECD; si estará
a favor o encontrar de catalogar a los servidores como
establecimientos permanentes para sus no residentes. Otro apunte
importante es que aunque México tomará una
posición y la incorporara a su legislación esta
misma disposición puede ser cambiada muy rápido
(como se acostumbra en las normas fiscales
nacionales).

Personalmente consideró que para México la
propuesta de la OMC es conveniente esto por so razones
primordiales.

  1. Al tener un impuesto sobre la renta relativamente bajo,
    un IVA con muchos productos exentos y una recaudación
    baja se vuelve atractivo para inversionistas.

    Conclusiones

    1. El comercio electrónico presenta una
      versatilidad que cuestiona los conceptos tradicionales en
      materia tributaria.
    2. En materia de derecho
      fiscal internacional las mayor pregunta se refiere a la
      capacidad de un país de gravar una determinada
      empresa esta no es residente nacional. Dicha pregunta
      conlleva el análisis del concepto de establecimiento
      permanente.
    3. El concepto de establecimiento permanente es la
      forma Standard para marcar una cierta relación
      continua con un país foráneo, fiscalmente
      hablando. Su estructura y detalles han cambiado conforme
      el paso del tiempo.
    4. La propuesta de mayor importancia sobre el
      establecimiento permanente en el derecho fiscal
      internacional la encontramos en la OECD. Esta plantea que
      los servidores cuando realicen actividades esenciales
      fungen como establecimientos permanentes.
    5. Dicha propuesta es criticada pues plantea fugas
      de recaudación importantes para diversos
      países propios de la facilidad de tener un sitio Web
      y su servidor a lo largo del mundo.
    6. Otras propuestas alternativas como el bit tax o
      el internet free tax zone han sido más criticadas y
      no encuentran mucho sustento.
    7. Existe casuística relacionada que
      podría complementar lo planteado por la OMC y
      reforzar o cuestionar las propuestas
      presentadas.
    8. México no cuenta con regulación
      especifica de la materia por lo que su comercio
      electrónico se rige por principios
      básico de analogía frente a al comercio
      tradicional.
    9. La OMC ha planteado una moratoria de impuestos al
      Internet que ha sido aceptada parcial o totalmente en
      diversos países. Esta contribuye a un cierto
      congelamiento de los problemas del tema.
    10. México aprovechando ciertas ventajas
      tributarias, de infraestructura y geográficas
      podría tener como benéfica la propuesta de la
      OMC.
    11. Cualquier sentido que tome algún
      país en la materia deberá contemplar los
      principios básicos de neutralidad, equidad
      y justicia
      en un nivel ocal e internacional.
  2. México tiene una infraestructura de
    tecnológica con redes de fibra
    ópticas que puede ser incrementada y explotada como
    ventaja comercial.

Notas

Kelly, Kevin. New Rules for the New Economy. Disponible
en URL en ,
visitada el 20 de marzo 2007.

Forbes. The World's Billionaires. Disponible en URL
en http://www.forbes.com/lists/2007/.
Visitada el 25 de marzo de 2007.

Ibidem

OMC Ronda de Doha. Electronic Commerce. Disponible en
URL en
http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.htm#electronic.
Visitada el 20 de marzo de 2007.

Selected Tax Policy Implications of Global Electronic
Comerse. Department of the Treasury. EE. UU. 1996.

Por ejemplo la terminación .mx para
México.

Calson Analytics Taxation Guide. The Byte Tax.
Disponible en URL en http://www.caslon.com.au/taxationguide2.htm.
Visitada el 10 de abril de 2007.

Schirmer, Peter . The Internet as a Virtual Tax-Free
Zone: Implications for the State Budget. Disponible en URL
en http://www.kltprc.net/books/ecommerce/Chpt_06.htm.
Visitada el 25 de marzo de 2007.

Terra. Aviso legal. Disponible en URL en http://www.decompras.com/avisolegal/legal_shopping.htm.
Visitada el 10 de abril de 2007.

Libreria Gandhi, Pagina principal. Disponible en URL
en http://www.gandhi.com.mx/Gandhi/Main/.
Visitada el 15 de abril de 2007.

Tarabu, Términos y Condiciones. Disponible en URL
en http://www.tarabu.com/MicWeb/Contenido/ep_terminos.html.
Visistada el 17 de abril de 2007.

Mercado Libre, Datos clave. Disponible en URL en

http://www.mercadolibre.com.mx/mexico/ml/p_loadhtml?as_menu=MPRESS&as_html_code=SML_05.
Visitada el 20 de abril de 2007.

Díaz, Vicente Oscar. El comercio
electrónico y sus efectos en las relaciones tributarias
internacionales. Ediciones Macchi. Buenos Aires,
Argentina 2001.

Ley del Impuesto sobre la Renta

Real Academia de la Lengua
Española. Diccionario de
la lengua. Disponible en URL en www.rae.es. Visitada
el 30 de abril de 2007.

OECD Observer No. 208, 1997k.

OECD Tax Policy Studies. E-commerce:
Transfer Pricing and Business Profits Taxation. OECD
2005.

La Unión
Europea actualmente grava con IVA obligando a ciertos
vendedores a cumplir con regulaciones de todos los países
miembros. Provocando un caos tributario el cual se quiere
corregir por medio de un portal que sirva de escala para toda
transacción. Ver Outlaw.com VAT one-stop-shop: EU plans.
Disponible en URL en http://www.out-law.com/default.aspx?page=5026.
Visitada el 15 de abril de 2007.

Piedra

Fuentes

Legislación

  • Ley del Impuesto sobre la Renta

Casos

  • Piedras Negras Broadcasting vs Comisiones 43BTA297
    (194) affd 127 f.2d.260 Sthair 1942

Doctrina

 

 

Autor:

Fernando Rojas Andrews

Licenciado en derecho por el ITESM, Campus Monterrey.
Estudiante de la Maestría en Derecho
Internacional en EGAP. Mexicano interesado en derecho
informático, derecho fiscal y temas
relacionados.

Trabajo realizado en mayo de 2007 en la ciudad de
Monterrey, Nuevo León, México.

Partes: 1, 2
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